Vorsicht Falle D&O-Versicherung Teil 1: Die Tücken des claims-made-Prinzips

I. Einleitung

Die D&O-Versicherung soll die Organmitglieder und leitenden Angestellten eines Unternehmens demnach davor schützen, bei Ausübung ihrer Tätigkeit pflichtwidrig verursachte Schäden mit ihren privaten Mitteln ausgleichen zu müssen. Der weltweit und auch im deutschsprachigen Raum fest etablierte Name D&O-Versicherung ist US-amerikanischen Versicherungsprodukten entnommen.

Festzustellen ist jedoch, dass vielen Organmitgliedern nicht klar ist, wie diese Form der Versicherung funktioniert und welche Risiken hiervon abgedeckt werden, wenn sie überhaupt Kenntnis von den jeweils geltenden Versicherungsbedingungen haben. Denn nicht nur der Name „D&O-Versicherung“ ist US-amerikanischen Versicherungsprodukten entnommen, sondern auch ein Teil ihrer Funktionsweise. Diese beruht ganz wesentlich auf dem sog. claims-made-Prinzip, das von dem hierzulande in der Haftpflichtversicherung geläufigen Verstoßprinzip abweicht. Sofern die hieraus folgenden Unterschiede nicht erkannt und in der Vertragspraxis nicht berücksichtigt werden, kann dies im schlimmsten Fall dazu führen, dass der Versicherungsschutz leer läuft. Der vorliegende Beitrag soll diesen Fallstrick in der praktischen Anwendung der D&O-Versicherung aufzeigen.

II. D&O-Versicherungsschutz über eine Verschaffungsklausel

Die meisten Unternehmensleiter haben mittlerweile erkannt, dass das Gesetz sie dem Risiko einer persönlichen und unbegrenzten Haftung mit ihrem Privatvermögen aussetzt. Sie achten deshalb bereits bei Abschluss ihres Anstellungsvertrages darauf, dass das Unternehmen über eine sog. Verschaffungsklausel dazu verpflichtet wird, für sie eine D&O-Versicherung abzuschließen.

Ob die D&O-Versicherung aber den Manager auch tatsächlich wirtschaftlich absichert, zeigt sich dann, wenn die von dem Manager eingegangen unternehmerischen Risiken sich verwirklichen und ein Schaden für das Unternehmen eintritt. Häufig genug muss der von dem Unternehmen in Regress genommene Manager dann jedoch feststellen, dass der Versicherungsschutz, den er sich ausbedungen hat, gerade nicht besteht. Und das muss nicht nur an einer völlig unzureichend ausgestatteten D&O-Police liegen, sondern hat häufig genug seine Ursache auch darin, dass die in dem Anstellungsvertrag enthaltene Verschaffungsklausel leerläuft, weil sie die Funktionsweise der D&O-Versicherung nicht hinreichend berücksichtigt.

III. Abgrenzung des claims-made-Prinzips vom Verstoß-Prinzip

Bei der der D&O-Versicherung gilt das sog. Ansprucherhebungs- oder auch „claims made“-Prinzip. Danach wird der D&O-Versicherungsfall erst dann ausgelöst, wenn der Manager wegen Pflichtverletzungen, die er bei seiner Tätigkeit für das Unternehmen begangen hat, erstmals schriftlich in Anspruch genommen wird („claims made“). Konsequenz des claims-made-Prinzips ist, dass es nicht darauf ankommt, dass zum Zeitpunkt des Pflichtverstoßes Versicherungsschutz besteht, sondern zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme. Deshalb ist der Manager darauf angewiesen, dass der Versicherungsschutz auch dann noch fortbesteht, wenn er zwar aus dem Unternehmen bereits ausgeschieden ist, aber nachträglich von diesem oder Dritten für einen sog. „Spätschaden“ in Anspruch genommen wird. Zwar kann der Manager nach dem Austritt aus dem Unternehmen keine haftungsbegründenden Verstöße mehr begehen. Gleichwohl kann er aber noch für Verstöße, die er während seiner Organtätigkeit begangen hat, nachträglich in Anspruch genommen werden. Und allein hierauf kommt es nach Maßgabe des claims-made-Prinzips an. Wichtig bei der D&O-Versicherung ist deshalb, den Versicherungsschutz auch nach dem Ausscheiden des Organs aus dem Unternehmen aufrecht zu halten, damit auch nachträgliche Inanspruchnahmen abgedeckt sind oder aber eine Nachhaftung des Versicherers für die Zeit nach dem Ablauf der Police zu vereinbaren!

Demgegenüber stellt das hierzulande in der (Berufs-)Haftpflichtversicherung geläufige sog. Verstoßprinzip darauf ab, dass der Verstoß während der Laufzeit des Versicherungsvertrages begangen wurde. Tritt der durch diesen Verstoß verursachte Schaden zu einem späteren Zeitpunkt ein, haftet der Versicherer grundsätzlich auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt der Versicherungsvertrag bereits beendet ist. Es kann auf Grundlage des Verstoßprinzips folglich zu einer Nachhaftung des Versicherers kommen, über die auch Spätschäden abgedeckt sind.

Eine solche Nachhaftung des Versicherers für Spätschäden nach Beendigung der Police gibt es bei der auf dem claims-made-Prinzip basierenden D&O-Versicherung jedoch gerade nicht, es sei denn, diese wird gesondert vereinbart (s. o.). Nach Ablauf der D&O-Police geltend gemachte Ansprüche fallen folglich grundsätzlich aus dem Versicherungsschutz heraus und zwar auch dann, wenn der dem Manager vorgeworfene Verstoß zu einer Zeit begangen wurde als der Versicherungsvertrag noch Bestand hatte.

IV. Auswirkungen dieses Missverständnisses in der Praxis: Ggf. leerlaufender Deckungsschutz

Teuer für den Manager kann folgende, durchaus nicht unübliche Klausel in seinem Anstellungsvertrag werden, da diese das claims-made-Prinzip nicht hinreichend berücksichtigt:

„Die Gesellschaft hat für Herrn Geschäftsführer Mustermann eine angemessene D&O-Versicherung abgeschlossen, die ihm bekannt ist, und wird die Versicherungsbeiträge bei Fälligkeit zahlen. Der Versicherungsschutz ist während der gesamten Dauer dieses Geschäftsführer- Dienstvertrages aufrechtzuerhalten.“

Denn dass der Versicherungsschutz während der gesamten Dauer des Geschäftsführer-Dienstvertrages aufrechtzuerhalten ist, nützt dem betreffenden Geschäftsführer nichts, wenn er aus dem Unternehmen ausscheidet, der Versicherungsvertrag beendet wird und nachträglich das Unternehmen oder ein Dritter einen sog. Spätschaden geltend macht. Hält das Unternehmen nämlich zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung („claims made“) keinen Versicherungsschutz mehr aufrecht, fällt der Geschäftsführer auch dann aus der Deckung heraus, wenn er die schadensbegründende Pflichtverletzung während der Laufzeit der D&O-Police begangen hat.

Das Landgericht München I (Urt. v. 25.09.2008 – 12 O 20461/07) führte hierzu aus: „Bei dieser Gestaltung läuft der Versicherungsnehmer generell Gefahr, eine Versicherung abgeschlossen zu haben, die, wenn die Ansprüche – was gerade bei Ansprüchen wegen Pflichtverletzungen von Unternehmensleitern, deren Folgen häufig erst später erkennbar werden, nicht ungewöhnlich ist – geltend gemacht werden, bereits beendet ist, und somit keinen Schutz mehr bietet, obwohl die Pflichtverletzung im versicherten Zeitraum begangen worden ist.“

Die oben genannte Klausel berücksichtigt so das eine Nachhaftung grundsätzlich ermöglichende Verstoßprinzip, das bei der D&O-Versicherung jedoch gerade nicht gilt. Das sog. „Spätschadenrisiko“ trifft in diesem Fall das versicherte Organ. Der renommierte Hamburger Versicherungsrechtler und Branchenexperte Professor Dr. Robert Koch stellt hierzu fest (VersR 2011, 295, 297): „Damit besteht für die versicherten Personen – wie der Fall zeigt, der dem Urteil des OLG München zugrunde liegt – die ernsthafte Gefahr, dass im Zeitpunkt der Anspruchserhebung kein Versicherungsschutz mehr besteht, weil der Versicherungsvertrag beendet ist.“

Gegen die Wirksamkeit des claims-made-Prinzips kann in der Regel auch nicht vorgebracht werden, dass es die Interessen der versicherten Personen unangemessen benachteiligt oder gar überraschend ist. Denn die aus dem in der D&O-Versicherung absolut branchenüblichen claims-made-Prinzip für die versicherten Personen folgenden Nachteile können durch Regelungen über die unbegrenzte Rückwärtsversicherung, die vereinbarte Nachhaftungszeit und die Möglichkeit einer Umstandsmeldung bei Vertragsbeendigung durch Kündigung des Versicherers hinreichend kompensiert werden. Dies hat das OLG München bereits im Jahr 2009 zutreffend herausgestellt (Urt. v. 08.05.2009 – 25 U 5136/08). Die branchenüblichen D&O-AVB enthalten üblicherweise auch solche Regelungen mit ausgleichender Wirkung, sodass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass das claims-made-Prinzips wirksam vereinbart wurde.

V. Konsequenz für die Praxis: Überprüfung der Verschaffungsklausel

Wichtigste Konsequenz ist daher, dass die in einem Anstellungsvertrag enthaltene Verschaffungsklausel daraufhin überprüft werden sollte, ob sie das claims-made-Prinzip und dessen Auswirkungen hinreichend berücksichtigt. Die zuvor unter Ziff. IV genannte und durchaus branchenübliche Klausel ist aber auch aus weiteren Gründen bedenklich. Denn was insofern eine „angemessene D&O-Versicherung“ ist, ist völlig offen und sollte angesichts des für den Manager bestehenden existentiellen Risikos einer persönlichen Inanspruchnahme nicht allein dem die Police abschließenden Unternehmen überlassen werden.

VI. Weitere Checkpunkte für die D&O-Verschaffungsklausel

Deshalb sollten bei einer Verschaffungsklausel in einem Anstellungsvertrag auch weitere Punkte beachtet werden. Besonderer Wert sollte darauf gelegt werden, dass der beratene Manager regelmäßig Gelegenheit dazu bekommt, vom jeweils aktuellen Inhalt der Police Kenntnis zu nehmen und diese daraufhin überprüfen zu können, ob insbesondere im Hinblick auf die Deckungssumme und die vereinbarten Risikoausschlüsse die von dem Manager einzugehenden unternehmerischen Risiken hinreichend abgedeckt werden.

Des Weiteren ist der Fall zu bedenken, dass die vereinbarte Versicherungssumme bereits durch andere versicherte Personen des Unternehmens oder dessen Tochtergesellschaften beansprucht wurde und daher ggf. wieder aufzufüllen ist, damit auch weiterhin Deckungsschutz in voller Höhe bereitsteht.

Hinzu kommt, dass es speziell im Bereich der D&O-Versicherung nicht ausreichen muss, rechtlich lückenlosen Deckungsschutz zu vereinbaren, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht die sich ständig verändernden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen im D&O-Versicherungsmarkt berücksichtigt werden sollten. So steht derzeit etwa der Höhe der Schadenssummen ein viel zu niedriges Prämienaufkommen gegenüber, welches die zu Wünschen übrig lassende Regulierungspraxis vieler Versicherer bedingt. Dem wiederum kann mit geeigneten Versicherungsprodukten wie einer Vermögensschaden-Rechtsschutzversicherung begegnet werden, damit die Deckung auch wirklich da ist, wenn sie benötigt wird. Denn auch die beste Police nützt nichts, wenn der Versicherer nicht zahlt. Die Kanzlei Dilling ist auf solche Auseinandersetzungen mit D&O-Versicherern spezialisiert.

VII. Alternative: Abschluss einer sog. Einzelpolice

Nicht in jedem Fall wird es dem Manager gelingen, eine solche „Maximal-Forderung“ einer Verschaffungsklausel in den Verhandlungen durchzusetzen. In diesem Fall hat der Manager die Möglichkeit, die ggf. durch die Verschaffungsklausel und die D&O-Police des Unternehmens offen bleibenden Punkte und Risiken durch eine sog. Einzelpolice zu schließen. Bei der Einzelpolice ist nicht das Unternehmen, sondern das Organ selbst Versicherungsnehmer. Dementsprechend hat das Organ bei einer Einzelpolice auch größere Möglichkeiten, auf den Inhalt der Police Einfluss zu nehmen und sich so den Versicherungsschutz auszubedingen, den es für erforderlich erachtet.

Die Kanzlei Dilling kann Sie beim Abschluss der für Sie und Ihre individuelle Haftungssituation passenden D&O-Versicherung beraten. Die Kanzlei Dilling arbeitet hierbei mit den unabhängigen Versicherungsmaklern und Branchenexperten Franke & Krippner (www.franke-krippner.de) zusammen.

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