D&O-Versicherung: BGH-Urteil zu § 64 GmbHG

Eine D&O-Versicherung dient dazu, Manager abzusichern, wenn diese bei Ausübung ihrer unternehmerischen Tätigkeit Fehler begehen und dabei Dritten oder dem Unternehmen, das sie führen, Schäden entstehen. Dementsprechend wird Versicherungsschutz gewährt, wenn ein versicherter Manager auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Lange umstritten war, ob unter solche Schadensersatzansprüche auch Ansprüche aus § 64 S. 1 GmbHG fallen. Im Rahmen dieser Masseschmälerungshaftung haftet ein GmbH-Geschäftsführer persönlich mit seinem Privatvermögen, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen leistet. Unerheblich ist, ob die Gesellschaft hierdurch auch einen Schaden im juristischen Sinne erleidet. Vertreten wurde deshalb, bei § 64 GmbHG handele es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Anspruch eigener Art, der gerade nicht versichert ist.

Der Bundesgerichtshof hat dem in einem bemerkenswert klaren Urteil vom 18.11.2020 (AZ IV ZR 217/19) die erwartete Absage erteilt:

• Bei § 64 S. 1 GmbHG handelt es sich um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz i. S. d. D&O-Versicherungsbedingungen. Dies ergibt die Auslegung der Versicherungsbedingungen.
• Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird den Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG als Schadensersatzanspruch i. S. d. D&O-Versicherungsbedingungen ansehen.
• Der in den D&O-Versicherungsbedingungen verwendete Begriff „Schadensersatz“ verweist nicht auf den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt.
• Von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer kann keine komplexe rechtliche Einordnung des Anspruches aus § 64 S. 1 GmbHG und auch kein darauf gestütztes Verständnis der D&O-Versicherungsbedingungen erwartet werden.

Praxistipp: Masseschmälerungshaftung ausdrücklich vereinbaren

Zum 01.01.2021 ist § 64 GmbHG weggefallen. Die sog. Masseschmälerungshaftung ist nun in dem neu eingeführten § 15b InsO (Abs. 4) geregelt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes darf so verstanden werden, dass er davon ausgeht, dass die sog. Masseschmälerungshaftung in D&O-Versicherungsbedingungen als „Schadensersatzanspruch“ versichert ist. Grundsätzlich besteht daher kein Handlungsbedarf, den Einschluss dieser Haftung auch noch einmal ausdrücklich in bereits bestehenden Versicherungsbedingungen zu vereinbaren. Vorsorglich und zur Klarstellung sollte dies in einem sich zunehmend verhärtenden D&O-Versicherungsmarkt aber dennoch geschehen und zwar auch dann, wenn in den Bedingungen Ansprüche aus § 64 S. 1 GmbHG versichert sein sollten.

Folgerungen für den Risikoausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen?

Wie stets hatte der Versicherer auch in dem hier entschiedenen Fall eingewandt, die versicherte Person hätte ihre Pflichten wissentlich verletzt. Durch das „Nadelöhr“ der wissentlichen Pflichtverletzung versuchen die Versicherer standardmäßig, ihrer Leistungspflicht zu entgehen. Schon lange umstritten ist, ob der Risikoausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen wirksam ist. Nach der hier vertretenen Ansicht (u. a. VersR 2018, 332 ff.) ist dies ganz offensichtlich nicht der Fall.

Wenn aber mit dem Bundesgerichtshof der durchschnittliche Versicherungsnehmer schon den Schadensbegriff nicht verstehen kann, weil dieser „in seinen Konturen nicht eindeutig festgelegt“ ist, dann muss dies für den Begriff der Pflichtverletzung in D&O-Versicherungsbedingungen erst recht gelten. Denn dieser Begriff wird im Bereich der Managerhaftung anhand der Kriterien der sog. Business Judgement Rule (vgl. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG) bestimmt. Und diese Kriterien sind nach einhelliger Ansicht „bemerkenswert unscharf“, also ebenfalls in ihren Konturen nicht eindeutig festgelegt. Und wenn der Bundesgerichtshof bereits die Einordung des Anspruches aus § 64 S. 1 GmbHG als rechtsdogmatisch komplex ansieht, dann gilt auch das für den Begriff der Pflichtverletzung im Bereich der Managerhaftung erst recht. Dementsprechend kann von einem durchschnittlichen Manager nicht erwartet werden, dass er den Regelungsgehalt des in seinen Voraussetzungen ebenso komplexen wie unscharfen Risikoausschlusses für wissentliche Pflichtverletzungen zutreffend erfasst. Daraus folgt, dass auch nach den aktuellen Auslegungskriterien des Bundesgerichtshofes der Risikoausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen in D&O-Versicherungsbedingungen intransparent und damit unwirksam ist.

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Ihr Rechtsanwalt Dr. Johannes Dilling